4. 증거조사의 실시
가. 진행단계별 증거조사
(1) 쟁점정리기일 전 증거조사
재판장과 참여사무관은 소장·답변서·준비서면 등을 검토하면서 필요한 서증이 빠짐없이 제출되었는지
여부를 확인하고, 누락된 경우에는 석명준비명령 또는 보정권고 등을 통하여 당사자에게 쟁점정리기일 이전까지 서증을 제출하도록 촉구하여야 한다.
당사자가 서증을 제출한다는 것은 스스로 소지하고 있는 문서는 그 사본을 미리 제출하여 상대방에게 검토할 기회를 부여한 후 쟁점정리기일에 그
원본을 현실적으로 제출한다는 의미이고(민소규 108조 참조), 소지하고 있지 않는 문서는 적시에 문서제출명령·문서송부촉탁 또는 법정 외에서의
증거조사 등을 신청함으로써 필요한 문서가 쟁점정리기일 이전에 법원에 현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있도록 하여야 한다는
의미이다. 따라서 법원은 이러한 절차가 적시에 이루어지도록 석명권 등을 행사하여 증거신청을 촉구하여야 한다(민소규 73조, 30조).
문서송부촉탁·현장검증·감정·사실조회 등의 증거방법에 대한 조사도 원칙적으로 쟁점정리기일 이전에
실시함으로써, 법원이 그 내용을 검토할 수 있어야 한다. 따라서 감정 등이 필요한 전형적인 사건에서 그 신청이 적시에 이루어지지 아니하는 때에는
재판장 또는 그 위임을 받은
참여사무관이 증거신청을 촉구하여야 한다(사건관리예규 11. 다). 감정 등의 신청은
쟁점정리기일 전에 이루어지고 특별한 사정이 없는 한 신청 직후 채부를 결정하여 시행하는 것이 원칙이다.
증인의 신청은 원칙적으로 쟁점정리기일 이전에 필요한 증인 전원을 정형화된 서면으로 신청하도록
하여야 한다(사건관리예규 11. 라). 재판장 또는 그 위임을 받은 참여사무관은 쟁점정리기일에 들어가기에 앞서 필요한 때에는 증인신청을 촉구하는
등 적절한 조치를 취하여야 한다.
(2) 쟁점정리기일에서의 증거조사
법원은 쟁점정리기일에 원칙적으로 증인신문 등을 제외한 증거방법에 대한 조사를 완료하여야 한다.
쟁점정리기일에는 제출된 증거(사실조회회보·검증·감정 등)의 결과를 제시하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하고, 신청된 서증에 대한 채부를
결정하고 채택된 서증에 대하여 상대방이 인부를 실시하는 방법으로 증거조사가 시행된다(사건관리예규 14). 제출된 서증에 대한 채부 결정은 미리
검토해 두었다가 쟁점정리기일에 그 결과를 고지하는 방식으로 행한다.
쟁점정리기일에는 신청된 증인에 대한 채부를 일괄하여 결정·고지한다. 또한 이 때에 개별
증인별로 그 증인의 입증취지, 증인과 당사자와의 관계 등을 고려하여, ① 증인진술서 제출방식 ② 증인신문사항 제출방식 ③ 서면에 의한 증언방식
중 하나를 선택하여 이를 양쪽 당사자에게 고지한다.
(3) 집중증거조사기일에서의 증거조사
쟁점정리기일을 마친 후에는 법원은 별도로 변론기일(증거조사기일)을 지정하고, 증인 및
당사자신문을 집중하여 실시하게 된다(민소 293조). 이와 같이 주로 증인신문을 위하여 운영되는 변론기일을 집중증거조사기일이라고 한다. 법원은
원칙적으로 1회 변론기일로 증인신문을 마칠 수 있도록 기일을 운영하여야 하고(민소규 72조), 증인신문 등은 쟁점정리절차에서 확정된 쟁점사항에
집중하여 실시되어야 한다(민소 293조).
(4) 집중적 증거조사의 연쇄적 성격
집중적 증거조사는 쟁점정리기일전 증거조사 → 쟁점정리기일에서의 증거조사 →
집중증거조사기일에서의 증거조사의 각 단계별로 적시에 제대로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 즉, 선행 단계에서의 증거조사가 적시에 제대로
이루어지지 않으면 후행 단계에서의 증거조사가 지연되거나 허술하게 되어, 불필요한 기일의 연기·속행을 초래하게 되고 결과적으로 심리기간이
지연된다는 점에 유의할 필요가 있다.
나. 실시기관 및 변론기일과의 관계
증거조사는 수소법원이 하는 것이 원칙이나, 변론준비절차에서는 변론준비절차를 진행하는 재판장등이
그 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 증거조사를 할 수 있고, 다만 증인신문과 당사자신문은 민사소송법 313조에 해당하는 경우에만 할
수 있다(민소 281조 3항). 이 경우 재판장등은 민사소송법에서 정한 법원과 재판장의 직무를 행한다(민소 281조 4항). 이와 같이
변론준비절차에서 실시한 증거조사는 직접주의의 요청상 조사결과를 법원에 현출하여야 하는데, 당사자는 쟁점정리기일을 마친 뒤의 변론기일에서
증거조사의 결과를 진술하여야 한다(민소 287조 2항).
법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 변론준비기일 전에도 증거조사를 할 수 있는데(민소 281조
3항), 조사의 촉탁, 감정의 촉탁, 감정인에 의한 감정, 법원밖 서증의 조사, 검증의 실시 등은 변론준비기일 전에 실시하는 것이 상당하다.
증거조사는 법원 안에서 행하는 것이 원칙이나(법원조직법 56조), 증거조사를 실시하는 법원은
현장검증, 증인의 임상(臨床)신문, 제3자 소지 문서의 서증조사 등 필요하다고 인정할 때에는 법원밖에서도 증거조사를 할 수 있는데(민소 297조
1항 전단, 민소규 112조), 이 경우에는 증거조사기일이 변론(준비)기일과 분리되며, 공개할 필요는 없다(대법원 1971.
6. 30. 선고 71다1027 판결).
위와 같은 법원밖 증거조사의 경우에는 합의부원(수명법관)에게 그 실시를 명하거나 다른
지방법원의 판사(수탁판사)에게 그 실시를 촉탁할 수 있다(민소 297조 1항 후단). 다만, 법원밖 증인신문을 수명법관 또는 수탁판사로 하여금
실시하게 하기 위하여는 민사소송법 313조가 요구하는 별도 요건이 구비되어야 한다.
외국에서 시행할 증거조사는 그 나라에 주재하는 대한민국 대사·공사·영사 또는 그 나라의 관할
공공기관에 촉탁하여 시행하는데(민소 296조 1항), 그 구체적인 절차에 관하여는 제38장(국제민사사법공조) 585 쪽 이하 참조.
다. 당사자의 참여
증거조사기일도 기일의 일종인 이상 긴급한 경우를 제외하고는 미리 그 일시·장소를 당사자에게
통지하여야 한다(민소 167조 1항, 381조). 기일통지의 방식은 앞서 변론(준비)기일의 통지에 관하여 설명한 바와 같다.
증거조사기일이 변론(준비)기일 등과 일치할 때에는 변론(준비)기일 등에 대한 통지서(또는
출석요구서)를 송달함으로써 족하며 따로 증거조사기일에 대한 통지서 등을 송달할 필요가 없으나, 독립된 증거조사기일일 때에는
증거조사기일통지서(전산양식
A1607
) 등을 따로 송달하여야 한다.
증거조사기일의 통지를 한 이상 그 기일에 당사자의 전부 또는 일부가 불출석하였다 하더라도
증거조사를 실시할 수 있다(민소 295조). 이는 증거조사기일이 변론(준비)기일 등과 겹치는 경우이든 분리된 경우이든 마찬가지이다. 따라서
증인신문기일에 증인이 출석하였다면 가령 그 증인을 신청한 당사자가 불출석하였다 하더라도 법원이 증인신문을 마칠 수 있다. 다만, 증거조사기일과
변론(준비)기일이 겹친 경우에 당사자 쌍방의 기일해태(불출석 또는 변론하지 않음에 따른 이른바 쌍불)가 있는 때에는
그 증거조사를 할 수 없다고 해석된다. 반면 독립된 증거조사기일일 경우에는 당사자가 모두
불출석하였더라도 증거조사를 실시할 수 있다.
법원은 증거조사의 결과에 대하여 당사자에게 변론의 기회를 부여하여야 하고, 법원이 직권으로
증거조사한 결과에 대하여는 당사자의 의견을 들어야 한다.
라.
증거조사조서
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